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Dirigente e Preposto anche di fatto: posizioni di garanzia e formazione

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Dirigenti e presposti anche di fatto flusso

Dirigente e Preposto anche di fatto: posizioni di garanzia e formazione

ID 9809 | 04.01.2020

Il Documento allegato illustra la posizione di garanzia del Datore di Lavoro, Dirigente, Preposto che hanno responsabilità in capo in materia di sicurezza, "di fatto", anche in assenza di incarico di nomina/delega. Nel caso di in cui tali figure non siano garanti di sicurezza in quanto non hanno responsabilità di sicurezza riconducibili a loro (assenza di poteri direttivi), quindi "anche non di fatto", non sono considerati Dirigenti o Preposti ai sensi del D.Lgs. n. 81/08 (vedasi, a seguire, il principio di preminenza).

Nel Documento è illustrata la formazione richiesta a dirigenti e preposti. Indicazioni sulla formazione richiesta per Dirigenti e Preposti (Accordo Stato-Regioni il 21 dicembre 2011).

Sono fatti salvi gli aspetti contrattuali di lavoro correlati.

Excursus 

Attenzione

Il Datore di Lavorio deve sempre preventivamente individuare Dirigenti e Preposti “anche di fatto”. E' possibile, infatti, che tali "Figure sicurezza" definite dall' Art. 2 c. d) e f) del D.Lgs. 81/2008, in particolare il Dirigente, non coincidano con le qualifiche a livello contrattuale.

La mancata formazione (Art 37, c. 7, del D.Lgs. n. 81/08), conseguenza obbligo della individuazione della figura Art. 2 c. d) ed e) del D.Lgs. 81/2008anche di fatto”, è violazione sanzionata (Art. 55 e 56 del D.Lgs. n. 81/08).

Il Datore di Lavoro, Dirigente, Preposto possono esercitare, "anche di fatto", poteri direttivi in materia di sicurezza, anche senza effettivo conferimento nomina/delega (garanti della sicurezza), infatti non prevista dal D.Lgs. 81/2008.

L'individuazione dei Dirigenti/Preposti "anche di fatto" a cui sono assegnati compiti di responsabilità di sicurezza, obbliga il Datore di Lavoro alla loro formazione.

Dirigenti e presposti flusso

(*) Il dirigente dal punto di vista del diritto penale del lavoro, non è necessariamente colui che opera in base ad un contratto di lavoro subordinato con la qualifica di dirigente, ma è colui che, anche di fatto, svolge compiti prevenzionistici del tutto assimilabili a quelli spettanti, in senso proprio, ad un soggetto che ha il contratto di dirigente.
Viceversa, colui che ha il contratto di dirigente, ma non gestisce lavoratori, e non esercita effettivamente un potere dirigenziale, organizzativo in senso proprio, non è, ai fini del diritto penale del lavoro, un dirigente.
(**) La responsabilità non trova la propria origine necessariamente nel conferimento di una delega

(***) Sono fatti salvi gli aspetti contrattuali del rapporto di lavoro correlati.

Fig. 1. Preposti e dirigenti di fatto e non - Flusso individuazione e formazione

"Ai fini dell’individuazione del garante nelle strutture aziendali complesse, occorre fare riferimento al soggetto espressamente deputato alla gestione del rischio essendo, comunque, generalmente riconducibile alla sfera di responsabilità del preposto, del dirigente il sinistro riconducibile al dettaglio dell’organizzazione dell’attività lavorativa e a quella del datore di lavoro

La responsabilità che non trova la propria origine necessariamente nel conferimento di una delega da parte del datore di lavoro, “rientrando tra i doveri del preposto, garante dell’obbligo di assicurare la sicurezza sul lavoro, quello di segnalare situazioni di pericolo per l’incolumità dei lavoratori e di impedire prassi lavorative contra legem”. (Cass. Cass. Pen. sez. IV, sent. n. 43853/2017 del 22.09.2017)"

Sono quindi da individuare, sempre, in ogni struttura aziendale se sono presenti "Dirigenti e Preposti di fatto", per i quali occorrerà a seguire formale nomina/delega (obbligo non previsto) e relativa formazione (obbligo previsto), si veda Fig. 1.

Dirigente dal punto di vista del diritto penale del lavoro

Il dirigente dal punto di vista del diritto penale del lavoro, non è necessariamente colui che opera in base ad un contratto di lavoro subordinato con la qualifica di dirigente, ma è colui che, anche di fatto, svolge compiti prevenzionistici del tutto assimilabili a quelli spettanti, in senso proprio, ad un soggetto che ha il contratto di dirigente.

Viceversa, colui che ha il contratto di dirigente, ma non gestisce lavoratori, e non esercita effettivamente un potere dirigenziale, organizzativo in senso proprio, non è, ai fini del diritto penale del lavoro, un dirigente.

NB
Sono quindi da individuare, sempre, in ogni struttura aziendale se sono presenti "Dirigenti e Preposti di fatto", per i quali occorrerà a seguire formale incarico nomina/delega (obbligo non sanzionato) e relativa formazione (obbligo sanzionato), si veda Fig. 2.

Individuazione dirigente e preposto

Fig. 2 - Individuazione Dirigente e Preposto anche di fatto e obblighi connessi.

Il principio di preminenza

Il principio di preminenza è un criterio comunemente utilizzato per individuare il dirigente (ma anche il preposto) in "chiunque, in qualsiasi modo, abbia assunto posizione di preminenza rispetto ad altri lavoratori così da poter loro impartire ordini, istruzioni o direttive sul lavoro da eseguire, deve considerarsi automaticamente tenuto, ai sensi dell' art. 4 del DPR 547/55, DPR 303/56 e D. Lgs. 626/94 [oggi D.Lgs.n. 81/2008 artt. 2 comma 1 lett. d) e 18], ad attuare le prescritte misure di sicurezza e a disporre e ad esigere che esse siano rispettate, a nulla rilevando che vi siano altri soggetti contemporaneamente gravati dallo stesso obbligo per un diverso e autonomo titolo" (Cass. Pen., sez. IV, 20/1/98 e 19/2/98).


D.Lgs. 81/2008
...
Titolo XII
DISPOSIZIONI IN MATERIA PENALE E DI PROCEDURA PENALE

Art. 298. Principio di specialità

1. Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione prevista dal titolo I e da una o più disposizioni previste negli altri titoli, si applica la disposizione speciale.

Art. 299. Esercizio di fatto di poteri direttivi

1. Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.
...

D.Lgs. 81/2008
...
Art. 2. Definizioni

1. Ai fini ed agli effetti delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si intende per:
...
b) "datore di lavoro": il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall'organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell'ubicazione e dell'ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l'attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l'organo di vertice medesimo;
...
d) "dirigente": persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa;
e) "preposto": persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l'attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa;


...

B. Formazione

Accordo Stato-Regioni il 21 dicembre 2011

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 8 dell’11 gennaio 2012 sono stati pubblicati gli accordi Stato–Regioni approvati nella seduta del 21 dicembre 2011 relativi alla individuazione dei contenuti della formazione alla sicurezza indicati nel D.Lgs. n. 81/08 e smi dall’art. 34, comma 2 (datore di lavoro, RSPP) e dall’art. 37, comma 7 (dirigenti e preposti)

B.1 Formazione preposti

Formazione preposti

Formazione Lavoratori

Accordo Stato-Regioni il 21 dicembre 2011
Accordo tra il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, il Ministro della salute, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano per la formazione dei lavoratori, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.
Repertorio atti n. 221/CSR del 21 dicembre 2011
(G.U. 11 gennaio 2012, n. 8)

4. ARTICOLAZIONE DEL PERCORSO FORMATIVO DEI LAVORATORI E DEI SOGGETTI DI CUI ALL’ARTICOLO 21, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 81/08

Il percorso formativo di seguito descritto si articola in due moduli distinti i cui contenuti sono individuabili alle lettere a) e b) del comma 1 e al comma 3 dell’articolo 37 del D.Lgs. n. 81/08. Inoltre con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 21, comma 1, del D.Lgs. n. 81/08, si ritiene che i contenuti e l’articolazione della formazione di seguito individuati possano costituire riferimento anche per tali categorie di lavoratori, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 21, comma 2, lettera b, del D.Lgs. n. 81/08.
...

Durata minima complessiva dei corsi di formazione per i lavoratori, in base alla classificazione dei settori di cui all’Allegato I:

4 ore di Formazione Generale + 4 ore di Formazione Specifica per i settori della classe di rischio basso: TOTALE 8 ore
4 ore di Formazione Generale + 8 ore di Formazione Specifica per i settori della classe di rischio medio: TOTALE 12 ore
4 ore di Formazione Generale + 12 ore di Formazione Specifica per i settori della classe di rischio alto: TOTALE 16 ore 
...

5. FORMAZIONE PARTICOLARE AGGIUNTIVA PER IL PREPOSTO

La formazione del preposto, così come definito dall’articolo 2, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 81/08, deve comprendere quella per i lavoratori, così come prevista ai punti precedenti, e deve essere integrata da una formazione particolare, in relazione ai compiti da lui esercitati in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

La durata minima del modulo per preposti è di 8 ore.
...

6. FORMAZIONE DEI DIRIGENTI

La formazione dei dirigenti, così come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 81/08, in riferimento a quanto previsto all’articolo 37, comma 7, del D.Lgs. n. 81/08 e in relazione agli obblighi previsti all’articolo 18 sostituisce integralmente quella prevista per i lavoratori ed è strutturata in quattro moduli aventi i seguenti contenuti minimi: 

MODULO 1. GIURIDICO - NORMATIVO 
MODULO 2. GESTIONE ED ORGANIZZAZIONE DELLA SICUREZZA 
MODULO 3. INDIVIDUAZIONE E VALUTAZIONE DEI RISCHI 
MODULO 4. COMUNICAZIONE, FORMAZIONE E CONSULTAZIONE DEI LAVORATORI 
...
La durata minima della formazione per i dirigenti è di 16 ore. 
...
segue in allegato

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